El fiscal, el desahogo sexual y la doctrina penal

Frente a la vehemencia incontenible del linchamiento mediático, un fiscal ha sido ejecutado sumariamente por la opinión pública, se conoce poco de los hechos, solamente títulos, zócalos satinados, palabras espectrales, y tertulias conjeturales. Rivarola, y el desahogo sexual doloso en la picota, el gobernador de la provincia de Chubut y miles de firmas pidiendo su destitución, abogados, juristas y profesores de derecho penal que opinan distraídos y portentosos. La antropóloga y feminista Rita Segato pide perdón al funcionario judicial, parece demasiado, pero son las pulsiones que genera el estrés mediático.

Repasemos el itinerario del pragma conflictivo, el 22 de septiembre del 2012 en la casa de un exgobernador de Chubut, en el balneario Playa Unión de la ciudad de Rawson, en una fiesta organizada por el nieto del propietario, la niña adolescente XX, de 16 años fue abusada de manera gravemente ultrajante por seis delincuentes sexuales. La víctima vivía en Puerto Madryn y fue invitada a la fiesta por unas amigas, allí fue drogada y sometida sexualmente. La niña no pudo soportar el infierno del pueblo chico y se fue con su familia a La Plata, donde actualmente vive.

Seis años y cuatro meses después se inicia la investigación penal ante la aparición del suceso en las redes sociales. La víctima hoy mayor de edad, prefiere un juicio abreviado, condena penal y civil con reconocimiento del hecho, no quiere exponerse a una victimización secundaria. Todo parecía inalterado hasta que el fiscal quiso ser fiel a la doctrina subjetivista del Abuso Sexual y quedó atrapado en medio de la tempestad.

El tipo doloso en los delitos de Abuso Sexual ha dividido a la doctrina, jurisprudencia, criminólogos especialistas, entre otras, y ha ocasionado múltiples divergencias debido a la falta de certeza y precisión que se advierte en el texto de la ley penal.

La Ley N° 25.087 sancionada el 14 de abril de 1999, es una de las enésimas modificaciones que ha sufrido el Código Penal Argentino, en este caso incorporando 17 artículos al Título II, Libro Segundo, que ha recibido múltiples críticas, entre ellas la del jurista Jorge Buompadre bajo estos términos: “un paradigma de lo que no hay que hacer”. La principal modificación ha sido sobre el bien jurídico protegido, antes bajo la nomenclatura de delitos contra la honestidad y ahora “Delitos contra la Integridad Sexual”. Gran parte de la doctrina, entre las cuales nos enrolamos preferimos la determinación jurídica de Delitos contra la Libertad Sexual.

El principio de Legalidad exige certeza jurídica y el dato configurativo de estos eventos ilícitos es el abuso de poder y su correspondiente afectación a la libertad sexual. La genealogía de este crimen se puede encontrar en las nuevas lecturas críticas de los textos de la antigüedad, especialmente las consideraciones aristotélicas sobre la naturaleza de los hombres, la idea del cuerpo político y su metáfora. En ese sentido, la idea del cuerpo del esclavo como una parte o extensión del cuerpo del amo está presente en el núcleo político y económico legitimador de la polis. El argumento central de la supremacía del amo como necesidad política, se entiende a partir de lo que la naturaleza ha decidido otorgar a los hombres libres, un mecanismo de dominio señorial que abarca el alma y la mente de los cuerpos esclavizados.

El filósofo italiano Giorgio Agamben, en su obra “El uso de los Cuerpos”, sostiene que la relación alma-cuerpo y amo-esclavo es una relación económica doméstica y no política, y define al esclavo como “el ser cuya obra es el uso del cuerpo”. Estas reflexiones nos conducen invariablemente a la conclusión que las relaciones sexuales entre el amo y los esclavos o esclavas eran absolutamente normales y por lo tanto no eran percibidas como abusos sexuales en la antigüedad.

En la Edad Media y posteriormente en la dominación colonialista europea, ha quedado registrado en el derecho consetudinario (también llamado usos y costumbres), el Derecho de Pernada o Ius Primae Noctis o Droit du Seigneur o Cuissage, en referencia al derecho del señor feudal, hacendado, jefe político, o encomendero a ejercer su derecho sobre los cuerpos de las siervas y siervos.

Pero regresemos a la doctrina subjetivista y su esfuerzo por definir el dolo en los delitos de abuso sexual desde el propósito del autor del ilícito penal, con lo que se conforma el elemento subjetivo del tipo. Esta interpretación tiene sus orígenes en la doctrina italiana, que fueron receptados por autores nacionales (José Peco, Eusebio Gómez, Rodolfo Moreno, entre otros). La idea central de esta doctrina es tratar de distinguir el entramado constitutivo de la conducta, por ejemplo el tacto vaginal de un ginecólogo, un abrazo, un beso, tocamientos realizados con animus jocandi (broma), como puede ser el abuelo en la película Amarcord de Fellini, para citar algunas situaciones, en definitiva, si estos actos o hechos han sido realizados con ánimo libidinoso, lascivo y/o por desahogo sexual doloso como dijo Rivarola, recién pueden ser encuadrados penalmente.

Es indudable que los operadores del derecho nos debemos despojar de la vaguedad cartesiana que nos caracteriza en los diversos niveles de encriptamiento del lenguaje jurídico. Eso nos va a ayudar a establecer una mejor relación con el justiciable y con la sociedad civil. Un discurso jurídico comprensible puede evitar que las decisiones de los funcionarios judiciales sean extraídas de contexto e interpretadas a contrario sensu (al revés) o maliciosamente.

En el caso de Chubut la investigación penal comienza después de mucho tiempo, la niña adolescente ha dejado de ser niña, y en ese sentido es necesario resaltar que el Comité de los Derechos del Niño, organismo de 18 especialistas de todo el mundo, creado por la Convención de los Derechos del Niño, ha recomendado en su Observación General N° 14, más precisamente en el Párrafo 93, que los niños y los adultos no tienen la misma percepción del paso del tiempo y en los procesos de toma de decisiones que se demoran o toman mucho tiempo, tienen efectos particularmente adversos en la evolución de los niños.

El tiempo es veloz decía una canción de David Lebon y Pedro Aznar, y entonces surge una pregunta: ¿Hasta cuándo será considerado justicia el furor del adultocentrismo? susurra una niña abusada, que ha dejado de ser niña.